O ICMS, Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, é um dos tributos que mais causa discussão perante o Poder Judiciário. Por se tratar de um tributo estadual[1], cada Estado possui competência própria para dispor e regular sua incidência.
Em razão disso, o contribuinte acaba deparando-se com diversas questões e dúvidas sobre a sistemática de incidência do ICMS nos diferentes estados da Federação. Tanto que, recentemente, o Poder Judiciário passou a ser acionado por alguns contribuintes, diante da cobrança de ICMS sobre a micro ou minigeração de energia em alguns Estados.
MICRO OU MINIGERAÇÃO DE ENERGIA
De acordo com a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) é permitido aos consumidores gerar sua própria energia por meio de micro ou minigeradores, desde que respeitadas suas Resoluções Normativas.
A micro ou minigeração de energia refere-se àqueles consumidores que instalam geradores de pequeno porte em suas unidades consumidoras para geração de sua própria energia, como no caso da energia fotovoltaica.
Conforme as regras estabelecidas pela Resolução da ANEEL nº 482/2012[2], modificada pelas Resoluções de nº 687/2015 e nº 786/2017, a microgeração é caracterizada pela energia de potência menor ou igual a 75kW, e a minigeração por potência superior a 75kW e menor ou igual a 5MW.
Ocorre que, no caso da micro ou da minigeração, a energia que não é totalmente utilizada pela unidade geradora/consumidora é injetada e distribuída na rede pública “por empréstimo”, nos termos do artigo 2º, III, da Resolução da ANEEL nº 482/2012:
III – sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
SISTEMA DE COMPENSAÇÃO
Com base no sistema de compensação, a energia injetada na rede pública pelo micro ou minigerador a título de empréstimo gratuito será posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa.
Ou seja, por meio do sistema de compensação, a concessionária de energia elétrica deve faturar e cobrar a referida unidade consumidora apenas se houver saldo devedor oriundo da diferença entre a energia produzida pelo micro ou minigerador e a que foi consumida da rede pública de forma ativa.
Caso o saldo seja positivo (com a geração de quantidade superior à consumida), transfere-se o saldo para o mês seguinte, quando se retoma a sistemática (Resoluções Normativas 482/2012 e 687/2015 da ANEEL).
Pois bem, no intuito de reduzir o impacto ambiental causado por outros meios geradores de energia, o Governo tem reconhecido a importância de se valorizar e fomentar o uso de energias limpas e renováveis.
Sob este enfoque, o Conselho Nacional de Política Fazendária editou o Convênio 16/2015, a fim de orientar os Estados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora.
Contudo, alguns Estados têm cobrado ICMS sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora no sistema de compensação. Fato este que tem ensejado o acionamento do Poder Judiciário para buscar o afastamento da incidência do tributo.
O ponto é que, na micro ou minigeração de energia, não há que se falar em incidência de ICMS, sob qualquer hipótese.
Em outras palavras, a discussão não se baseia na isenção, mas na não incidência do ICMS sobre essas operações.
POR QUE HÁ INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO
O ICMS é o imposto que incide sobre a circulação de mercadorias ou serviços de transporte interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Logo, para haver incidência de ICMS, é imprescindível que se concretize a transferência jurídica de determinada mercadoria, o que não se verifica no objeto da análise.
Embora a energia elétrica produzida pela micro ou minigeração circule fisicamente, ela não deixa de compor o patrimônio jurídico do consumidor/gerador. Portanto, não se verifica o fato gerador do ICMS, para sua incidência.
A Resolução 482/2012 da ANEEL é clara no sentido de que, a energia é emprestada a título gratuito da unidade geradora à rede pública, e a ela deverá retornar por meio do sistema de compensação.
Se a unidade consumidora produziu e emprestou energia à concessionária, embora tenha havido a circulação física, esta “energia” não deixou de pertencer ao seu patrimônio jurídico.
E mais, nos termos do artigo 6º, §1º, da Referida Resolução[3], por meio do sistema de compensação, a unidade geradora/consumidora adquire crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida no prazo de 60 (sessenta) meses.
Em resumo, o efeito dessa cobrança de ICMS na micro e minigeração de energia renovável põe em risco a viabilidade dos investimentos realizados nessas fontes de energia. Fato extremamente preocupante, frente ao papel do Estado na busca pelo desenvolvimento sustentável e redução de impactos ambientais.
Assim, conclui-se possível afastar a cobrança do ICMS na micro ou minigeração de energia, ou ainda pleitear a restituição dos valores que tenham sido indevidamente pagos.
Para saber mais sobre o assunto, procure nossa equipe.
[1] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
[2] Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições: I – microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) II – minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANEEL 786, de 17.10.2017).
[3] Art. 6º §1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)
